關于上述“多次挪用類型”的資金挪用,所謂“從新到舊”應視為“隨還或僅隨不退”的普通多次挪用處理。也就是說,根據各自不同用途的累計計算數額,由于半天返還的日?;顒釉斐傻呐灿霉畹幕顒由儆谌齻€月,未計入日常挪用公款的活動數額。鹽田區律師帶您一起看看吧。
1994年4月至10月,被告人嚴和會計李先后3次挪用公款5000元、1萬元、1萬元,分別于1994年10月、1994年12月和1995年2月歸還被告單位。檢察院將上述三項挪用公款行為作為挪用公款罪提起公訴。高等法院原訟法庭裁定: 事件發生前,曾三次挪用的款項均未能達到最高金額,并已全數退回。根據最高人民法院《關于審理貪污公款案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定,三次借給唐某的款項不得累計為貪污款項。
筆者認為,上述判決存疑,三次挪用的數額應當累計計算。如前所述,挪用公款的解釋是對法律的錯誤解釋,應該廢除。法院的判決應該以刑法為依據,而不是司法解釋。更何況,挪用公款罪的解釋只是認為“多次挪用后將挪用的公款數額累計計算”,而沒有規定多次挪用公款前不應累計返還的數額不構成犯罪。
被告人陳某任鎮政府管理民政辦出納,在2008年6月至8月間,先后進行六次私自從其保管的民政工作專項發展資金中共計挪用235000元給被告人趙某作為一個生意上的周轉企業資金可以使用,立案前二被告人已將所挪用的款項不能全部資產歸還。前后公司挪用單位時間成本加起來就是只有41天,不到3個月。一、二審人民法院一般認為,被告人陳某挪用公款235000元,構成人員挪用公款罪。
筆者認為上述判斷是正確的。由于挪用公款是為了牟利,不需要挪用公款的時間,因此,重復挪用公款的,即使在案件發生前已經返還,也應累計計算挪用公款金額。
四、共犯的認定
挪用公款罪的解釋第八條規定: “挪用公款用於他人、挪用公款、共謀、指使、參與籌劃挪用公款罪的,作為挪用公款罪的共犯定罪處罰?!薄辈粦獢U大用戶同謀的范圍。另一位學者說: “如果使用者只是要求借用公款,不應被視為挪用公款罪的共犯,如果使用者只是接受公款,不指示或參與籌劃挪用公款,則不構成犯罪。但是,是否有可能確立隱匿贓物罪,還是值得考慮的。”
筆者認為,無論是司法解釋還是通論,都沒有認真分析過使用者作為破壞偶像者的性質。根據刑法理論,對立犯罪有三種類型:一是對立雙方的犯罪與法定刑完全相同,如重婚、非法買賣槍支等;二是雖然雙方都界定為犯罪,但罪名和法定刑有區別,如受賄罪和行賄罪、拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪、非法出售增值稅專用發票罪和非法購買增值稅專用發票罪。
第三,立法者只將一方的行為規定為犯罪,而另一方的行為是否值得處罰則留給理論解決。這種類型被稱為片面對立的犯罪,比如販賣淫穢物品罪。立法者只規定對出售者進行處罰,而沒有明文規定對購買淫穢物品的行為進行處罰。問題是,在面臨共犯的情況下,能否直接依據刑法關于共同犯罪的一般規定,以共犯(教唆犯或共犯)處罰買受人?理論上有所謂的立法者意圖論、實質論和懲罰性規范目的論。
筆者贊成實質說。為了提高自己進行吸食而購買毒品的行為,之所以不成立販賣毒品罪的共犯,是因為其本身發展就是一個受害者;本犯之所以可以不是窩藏罪的主體,教唆他人藏匿自己的,之所以不成立窩藏罪的教唆犯,是因為他們缺乏社會期待可能性。
鹽田區律師認為,為了實現自己學生欣賞而購買淫穢物品的行為,之所以不成立販賣淫穢物品的共犯,是因為其沒有文化傳播的目的,單純的購買學習行為之間不具有實質的違法性,即沒有能夠達到一定值得科處刑罰的程度。
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