“輕罪重罰”的傳統(tǒng)理念促使司法人員避輕就重進(jìn)而選擇非法經(jīng)營罪，“輕罪重罰”是我國傳統(tǒng)法律文化的重要組成部分，早在《商君書·靳令》中就已有“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成”的說法。鹽田區(qū)律師就來帶您了解相關(guān)情況。

　　盡管現(xiàn)代犯罪學(xué)理論的研究已經(jīng)表明，“輕罪重罰”并不科學(xué)。但“輕罪重罰”這一傳統(tǒng)理念對于我國現(xiàn)代刑事司法實(shí)踐的影響仍然存在，每逢一定時期某一類犯罪行為突出，便會出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)要求對該類犯罪從重從快處理的“嚴(yán)打”現(xiàn)象。應(yīng)當(dāng)說，非法經(jīng)營罪之所以適用范圍如此廣泛，是在某種程度上受到了這一傳統(tǒng)理念的影響。

　　再以侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪為例進(jìn)行說明。《刑法》第217條就侵犯著作權(quán)規(guī)定的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，對于數(shù)額巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；第218條就銷售侵權(quán)復(fù)制品規(guī)定的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　是故，現(xiàn)行刑法就侵犯著作權(quán)和銷售侵權(quán)復(fù)制品的法定刑規(guī)定是較輕的。而第225條非法經(jīng)營罪的法定刑顯然要高于二者，不僅情節(jié)嚴(yán)重的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　對于情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。因此，較之于前兩者來說，非法經(jīng)營罪的懲罰程度顯然要高很多。這也是為什么審判實(shí)踐中絕大多數(shù)盜版出版物的案件都以非法經(jīng)營罪處理的原因之一。

　　事實(shí)上，司法解釋對“網(wǎng)絡(luò)水軍”以非法經(jīng)營罪論處，某種程度上也有同樣的考慮。“網(wǎng)絡(luò)水軍”一般涉案數(shù)額巨大，影響惡劣且范圍廣泛。《刑法》第285條非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪最高法定刑是7年以下有期徒刑并處罰金，第164條對非國家工作人員行賄罪的最高法定刑是10年以下有期徒刑并處罰金。

　　與之相比，第225條非法經(jīng)營罪的法定刑最高可達(dá)15年，并可以處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財(cái)產(chǎn)，故較之前兩者要高，而且有些“網(wǎng)絡(luò)水軍”并非完全都可以以非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪或?qū)Ψ菄夜ぷ魅藛T行賄罪論處。

　　應(yīng)當(dāng)說，實(shí)踐中被異化的非法經(jīng)營行為很多是公眾所關(guān)注的是案，例如，群發(fā)短信案、非法傳銷案、買賣人骨案、倒賣奧運(yùn)會門票案、違法建房并出售案和“網(wǎng)絡(luò)水軍”案等。這些事案的共同特點(diǎn)是，大都牽動著公眾的神經(jīng)，隨著公眾要求嚴(yán)厲制裁這些行為的呼聲提高，司法機(jī)關(guān)便會尋求“嚴(yán)厲制裁”的解決路徑，因此選擇處罰較重的罪名——非法經(jīng)營罪就不難理解了。

　　因此，通過刑法教義學(xué)的方法來解釋非法經(jīng)營罪的堵截條款，一方面可以將非法經(jīng)營罪堵截條款的適用嚴(yán)格限制在現(xiàn)行刑法規(guī)范的界限之內(nèi)，避免其任意擴(kuò)張與異化；另一方面努力追求裁判知識的體系化，有利于克服個案裁判時法官解釋得恣意，從而也可減少裁判過程中的行政干預(yù)。

　　亦如學(xué)者指出，在“罪刑法定原則要求的明確性在我國尚未獲得圓滿解決”的情形下，“通過法教義學(xué)的解釋克服刑法明確性的不足是一個重要的途徑”。是故，接下來本文將著力從教義學(xué)的路徑展開對非法經(jīng)營罪堵截條款司法適用的具體限縮。

　　是故，鹽田區(qū)律覺得，正是以上三個方面因素的影響，促成了司法機(jī)關(guān)不斷從非法經(jīng)營罪的堵截條款尋求突破口，從框架下的擴(kuò)張走向框架外的異化。所以，在適用中司法人員對堵截條款的曲解才是非法經(jīng)營罪堵截條款異化的實(shí)質(zhì)，只有透過表象認(rèn)清了這一實(shí)質(zhì)，對于非法經(jīng)營罪堵截條款異化的限縮才可能真正實(shí)現(xiàn)。