《建筑法》第十五條規定：建筑工程的發包單位和承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務，不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，它包括工程勘察、設計、施工合同。

　　上海建筑工程律師 實踐中，發包人與承包方不嚴格按照《建筑法》和《合同法》的規定簽訂合同，不認真履行合同義務而引起的糾紛屢見不鮮，建筑市場不規范以及發包人與承包方在建筑市場上的不均衡地位，導致雙方當事人蓄意規避法律，在簽訂和履行合同時，故意抑或無奈地背離了法律的軌道。

　　轉　包

　　轉包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉手給他人承包的行為。

　　轉包危害很多，比如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發生建筑工程質量與安全事故等。

　　轉包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同，并無實質的區別。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

　　因為轉包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業將承攬的建筑工程轉包的，不論建設單位是否同意或認可，應一律認定為無效。

　　轉包案件的處理：

　　根據《合同法》第58條之規定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應責任。”

　　由于建筑施工合同的特殊性，發包方實際已經占有建筑工程，承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經變成了不動產，根本無法返還，因此，處理因轉包合同糾紛而產生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經完工且質量合格，發包方(建設單位)應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(接受轉包方)相應價款。合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業相應的價款。

　　對于因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人——轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括窩工停工費、機械設備調遣費、倒運費、建筑材料和構件積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發生的費用等。一般來說，轉包方和接受轉包方對轉包行為的違法性都是明知的，受經濟利益的驅動明知而故犯。因此，雙方均有過錯，均應承擔相應責任。

　　承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規定進行分包的，轉(分)包合同無效。轉包方根據合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規定，應予沒收。

　　我國的《建筑法》《建設工程質量管理條例》《合同法》等法律性的規定，分包就是承包人在承包工程后，將其承包范圍內的部分工程項目交給第三人完成的行為。

　　分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的。

　　分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包；從內容上分為勞務分包和工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

　　1、工程分包和勞務分包

　　根據《建筑業企業資質管理規定》，工程分包和勞務分包都需要具有相應的工程資質而且必須在資質等級規定的范圍內從事的活動。也就是合法的分包必須分包給具有相關資質的單位或者公司。反之則是違法分包。

2、合法分包與違法分包

　　據《建設工程質量管理條例》的第78條第2款規定，違法的分包主要是指以下情況：

　　（一）總承包方將建設工程分包給不具備相關資質條件的單位。

　　（二）建設工程總承包方合同中沒有約定，但又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。

　　（三）施工總承包方將建設工程的主體結構施工分包給其他單位的。

　　（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

　　上面是法律對違法分包的有關界定

　　個人認為違法分包的法律特征有如下幾點

　　1）分包給不具有相關資質的單位和公司。

　　2）未經約定或建設單位認可的分包。

　　3）將工程主體結構施工分包。（主體工程勞務分包不算違法分包，因為其為勞務僅人工）

　　4）二次分包。（就是施工總承包方將工程分包給公司A，公司A有分包給公司B）

　　因此，合法分包主要是指主體符合資質要求、工程經約定或認可條件下的分包。分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容，只允許一次分包且分包指向內容合法。

　　3、勞務分包

　　工程實際中，上海建筑工程律師對于勞務分包有兩種情況需要注意：

　　第一種情況是合同中沒有關于勞務分包的約定或者沒有得到建設單位認可而將承包范圍內的勞務作業分包給其他單位完成。

　　這種情況是否屬于違法分包？要區別情況來看。

　　如果其將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許范圍內的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許范圍內的分包，屬于違法分包。

　　勞務分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。也就是說勞務分包不需要經過建設單位的認可。

　　《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分工程分包給他人的。”這條規定根據分包的內容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。